目前在经济合同的签订环节，缔约双方通常对交易行为应负担的税费进行书面约定，从而规避纳税义务人应承担的纳税义务，这种行为到底可否受到法律保护？在税务处理上怎样处理才能规避相应的法律风险呢？

一、包税合同条款的法律有效性分析

（一）法理分析

在实践中，有很多涉外合同中经常会有这样的条款，“所涉及的中方税种、税款由中方负担”这样的字样。1997年本人在稽查辽宁辽阳化工有限责任公司时，就曾经对政府贷款项目引进外国先进技术设备进行更新改造项目涉税处理过程中，将外方免责条款最终由中方来承担进行了处理，最终经请示国家税务总局国际司相关领导，本应由辽化代扣外方个人所得税由于辽化没能代扣，最终由辽化负担。相关的营业税也由辽化最终负担，造成了相应的责罚。

许多人在合同中作上述规定明显有转移纳税义务的企图，且有故意降低计税基数以逃避税款的嫌疑。实践中多数法院在审理时也常常引用《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”的规定而否定该税款负担条款的效力。这些做法正确吗？

    《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

基于以上规定，交易双方签订包税条款，即非纳税义务人负担纳税义务人应该缴纳的税款，是出于双方意思表示而签订的商业民事合同。这种包税条款的民事合同的实质是实现纳税主体的转移，对国家没有减少税收收入，特别是在法定纳税地点缴纳税收的纳税主体转移的情况下，包税合同条款不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）、第（二）、第（三）和第（四）项规定的无效合同行为。另外，包税合同条款是否违反了法律和行政法规。纵观各个税种的立法，均明确规定了纳税义务人，但却未见任何一部法律或行政法规有禁止纳税人不得约定税款由他人承担的规定。

最高人民法院公告案例“山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械(集团)有限公司土地使用权转让合同纠纷案”，在认定嘉和泰房地产公司和太原重型机械公司约定的包税条款法律效力时，最高法判决：“虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有做出强制性或禁止性规定。故《补充协议》关于税费负担的约定并不违反税收管理方面的法律法规的规定，属合法有效协议。”因此，包税条款是合法有效的，称此条款是规避法律应属无效，实属对于法律的误读。

    至于有些法院依据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”的规定而否定包税条款的法律效力，也是错误的。因为包税合同约定的税款负担条款并非是约定谁负有法律上的纳税义务，而是对税款（作为履约成本）实际负担主体的确认，实现纳税主体的转移，并没有减少国家的税收收入的流失，纯是属于双方交易环节中经济利益的分配，因而与税收法律、行政法规中纳税义务人强制性规定并不抵触。

实际上一些税收规范性文件也默认包税合同约定的合法性，如《国家税务总局关于雇主为其雇员负担个人所得税税款计征问题的通知》（国税发[1996]199号）、《国家税务总局关于明确单位或个人为纳税义务人的劳动报酬所得代付税款计算公式的通知》（国税发[1996]161号）等文件就已间接承认雇主为其雇员负担个人所得税税款的合法性。《国家税务总局关于中国银行海外分行取得来源于境内利息收入税务处理问题的函》（国税函[2001]189号）第三条更是明确规定，“三、关于“包税”条款问题，根据我国税法规定，外国企业来源于我国境内的所得，以收益人为纳税义务人，境内支付人为扣缴义务人。外国企业与国内企业签订的合同中，有关税收问题，不论条款如何表述，不能改变上述税法所规定的义务。至于合同条款中约定由国内企业在经济上负担外国企业的税款，属于合同当事人之间的一种商业约定，税务部门将不予干涉。但凡合同中约定由国内企业负担外国企业税款的，税务部门将采取上述不含税收入换算为含税收入后计算征税。”。

    再说，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款的立法目的，在于防止缔约双方故意逃避纳税义务，造成国家税款的流失。现实中双方约定税负的原因大部分情形乃是基于交易惯例，其本意并非故意逃避国家税收。因此，如果缔约双方在起草税款负担条款时主观上没有规避国家税收的故意、客观上税款承担方在合同履行中也足额缴纳了税款，法院在此情况下应尊重当事人的意思自治，不宜判定税款负担条款无效。如果约定的税款负担主体事后并没有实际缴纳税款，税务机关则应根据税法确定的纳税义务人追征税款，该纳税义务人不得以税款负担条款约定为由进行抗辩。[①]

    （二）理论结论

    从以上法理分析，笔者认为，包税合同条款的法律有效性从两方面来判断：

    一是如果交易双方在签订包税条款时，是出于双方自愿协商意思表示一致，在税收法律规定的纳税地点，由非纳税义务人依法代替纳税义务人缴纳了税收，没有给国家减少税收收入，而且没有人为的串通共谋调节双方税负的目的时，包税合同条款是有法律效力的。

    二是如果交易双方在签订包税条款时，虽然出于双方自愿协商意思表示一致，由非纳税义务人代替纳税义务人缴纳了税收，没有给国家减少税收收入，而且没有人为的串通共谋调节双方税负的目的，但不在税收法律规定的纳税地点缴纳税收时，包税合同条款是没有法律效力的。

三是如果交易双方在签订包税条款时，虽然出于双方自愿协商意思表示一致，由非纳税义务人代替纳税义务人，在税收法律规定的纳税地点缴纳了税收，但双方串通共谋，故意降低计税基数以逃避税款的，包税合同条款也是没有法律效力的。例如，甲公司销售一块土地给乙公司，双方在合同中约定，由乙公司承担甲公司销售该土地应该承担的营业税、土地增值税、企业所得税和其他税费。由于乙公司要承担上述税费，双方约定的土地销售价格偏低，低于同地段的土地销售公允价值。这种故意降低计税基数以逃避税款的包税合同条款是无法律效力的。

 

二、包税条款在实践中的应用及涉税风险的规避

案例分析：

    A公司与B公司签订《建设工程承包合同》，A将办公楼发包给B承建，合同约定工程款500万元，本合同相关税费均由A公司承担。合同履行后，A公司代B公司到办公楼所在地的地税局支付税金28万元，取得税务局代开的金额为500万元的发票一张，抬头为B的完税凭证一张。请分析A公司与B公司之间签订的包税合同条款的法律有效性。

 

（一）营业税包税条款及涉税风险的规避

 

本案例中，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》（中华人民共和国国务院令第540号）的规定，B公司是营业税的纳税义务人，营业税的纳税地点在办公楼施工所在地的地税局，但双方约定营业税由A公司承担，A公司代替B公司到办公楼施工所在地的地税局履行了本应该由B公司承担的营业税纳税义务，在纳税地点不变的情况下，没有给国家造成税收流失。这种A公司包B公司承担建筑营业税的包税条款是有法律效力的。

但是，实践中，甲方供材的例子很多，甲方自己购入原材料，合同规定相关的营业税归甲方自己承担，但实践中，如果合同不包括甲供材料条款，仅就劳务费用与乙方签订合同就存在重大涉税风险，因为，如果不是签订的甲方供料合同，就无法以乙方名义去实现完税义务，也就是说，甲方自己承担税款，到头来，开具的是甲方的完税凭证，所得税前是不允许扣除的。对此实践中要注意纳税义务人及实际负担者之间的关系及发行纳税义务取得相应完税凭证的实际，不能任意改变纳税义务人的角色，否则企业将遭损失。而实际操作过程中有些纳税人认为我作为承包商不能代替你完税，我收你500万元就给你500万元发票，如果你单方供材假设还涉及300万元材料款，我不能再给你开具300万元的货款，否则我就多缴纳企业所得税了。这种想法是正确的，但这种作法是不正确的，因为财税【2003】16号文件规定，它给出了差额缴纳的一个营业税全新概念，就是说缴纳可以按300万元，但实际收到款项可以按500万元，这是两回事，实践中要特别注意。如果不是这样就没有真正理解税法对差额缴税的真正含义。

 

（二）企业所得税包税条款及涉税风险的规避

  

建筑企业在异地施工，根据相关税法要缴纳一定的企业所得税、个人所得税和其他税费，例如，民工统筹费和防洪基金等费用。一般来讲，企业所得税的纳税地点在建筑企业机构所在地的税务局，但也有在工程所在地的地税局缴纳。个人所得税和其他税费在实际中，都在工程所在地的地税局缴纳。

《国家税务总局关于跨地区经营建筑企业所得税征收管理问题的通知》(国税函[2010]156号)第六条规定：“跨地区经营的项目部（包括二级以下分支机构管理的项目部）应向项目所在地主管税务机关出具总机构所在地主管税务机关开具的《外出经营活动税收管理证明》，未提供上述证明的，项目部所在地主管税务机关应督促其限期补办；不能提供上述证明的，应作为独立纳税人就地缴纳企业所得税。”

 

（三）个人所得税包税条款及涉税风险的规避

 

     国家税务总局关于印发《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》的通知（国税发[1996]127号）第十一条规定：“在异地从事建筑安装业工程作业的单位，应在工程作业所在地扣缴个人所得税。但所得在单位所在地分配，并能向主管税务机关提供完整、准确的会计帐簿和核算凭证的，经主管税务机关核准后，可回单位所在地扣缴个人所得税。”

    《国家税务总局关于建筑安装企业扣缴个人所得税有关问题的批复》（国税函［2001］505号）规定：“到外地从事建筑安装工程作业的建筑安装企业，已在异地扣缴个人所得税（不管采取何种方法计算）的，机构所在地主管税务机关不得再对在异地从事建筑安装业务而取得收入的人员实行查帐或其他方式征收个人所得税。但对不直接在异地从事建筑安装业务而取得收入的企业管理、工程技术等人员，机构所在地主管税务机关应据实征收其个人所得税。”

    国家税务总局关于印发《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》的通知（国税发[1996]127号）第六条规定：“从事建筑安装业的单位和个人应设置会计帐簿，健全财务制度，准确、完整地进行会计核算。对未设立会计帐簿，或者不能准确、完整地进行会计核算的单位和个人，主管税务机关可根据其工程规模、工程承包合同（协议）价款和工程完工进度等情况，核定其应纳税所得额或应纳税额，据以征税。具体核定办法由县以上（含县级）税务机关制定。”

    建筑企业异地个人所得税可以选择查账征收，也可以选择核定征收，但很多地方对建筑业个人所得税实行核定征收的办法，。例如，山东省规定，对外来企业从业人员工资薪金所得的个人所得税一律在工程作业所在地扣缴。对不能准确核算，或不提供从业人员收入情况的，可暂按工程结算收入的0.5%—1%扣缴个人所得税。

基于以上政策法律规定，A公司与B公司签订包税条款：由A公司承担B公司建设该办公楼所获得收入的企业所得税、个人所得税和其他费用。这种包税条款是否有法律效力呢？

    只要B公司没有从其公司机构所在地开出《外出经营活动税收管理证明》，B公司就可以作为独立纳税人在给A公司承建办公楼所在地的地税局缴纳企业所得税，个人所得税和其他税费。也就是说，在B公司没有从其公司机构所在地开出《外出经营活动税收管理证明》的情况下，B公司承建A公司办公楼收入的企业所得税，个人所得税和其他税费的纳税地点在办公楼所在地的地税局。A公司与B公司签订包税条款：由A公司承担B公司建设该办公楼所获得收入的企业所得税、个人所得税和其他费用，并在在办公楼所在地的地税局缴纳是有法律效力的。

如果B公司从其公司机构所在地开出《外出经营活动税收管理证明》，并经办公楼所在地的地税局报验登记的情况下，B公司承建A公司办公楼收入的企业所得税必须由B公司机构所在地的税务局按照国税函[2010]39号和国税函[2010]156号文件的规定，分配一定比例的企业所得税在办公楼所在地的地税局预缴。因此，如果B公司从其公司机构所在地开出《外出经营活动税收管理证明》的情况下，A公司与B公司签订包税条款：由A公司承担B公司建设该办公楼所获得收入的企业所得税在办公楼所在地的地税局缴纳是无法律效力的。当然，根据税法规定，无论B公司是否从其公司机构所在地开出《外出经营活动税收管理证明》，B公司建设该办公楼所获得收入的个人所得税和其他费用的纳税地点是在工程所在地的地税局。于是，A公司与B公司签订包税条款：由A公司承担B公司建设该办公楼所获得收入的个人所得税和其他费用。这种包税条款是有法律效力的。

 

   （四）包税合同条款的涉税风险规避

    1、包税税金能否在税前扣除？

    在包税合同条款的情况下，非纳税义务人负担缴纳本应该由纳税义务人承担的税款，能否在非纳税义务人的企业所得税前进行扣除呢？这也要针对问题具体分析。

根据《中华人民共和国企业所得税法》（中华人民共和国主席令第63号）第八条规定：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（中华人民共和国国务院令第512号）第二十七条规定：“企业所得税法第八条所称有关的支出，是指与取得收入直接相关的支出。企业所得税法第八条所称合理的支出，是指符合生产经营活动常规，应当计入当期损益或者有关资产成本的必要和正常的支出。”

基于此规定，一项支出能否在企业所得税前扣除，主要取决于该项支出是否与企业的生产经营有关，而且该支出是合理的支出。结合上述包税合同的法理分析，笔者认为，包税税金能否在税前扣除，要分两种情况处理。

    第一，包税合同条款在法律上认定是有效的，则包税税金可以在税前扣除。

如北京国家税务局在2009年度企业所得税汇算清缴政策问题解答第二十条规定：“问：非居民企业A在中国取得租金收入，支付人B公司履行代扣代缴义务。在租赁合同中双方约定B公司支付给A公司税后费用9000元，居民企业B在代扣代缴企业所得税时，已将合同约定的不含税收入9000元，换算为含税收入10000元后计算扣缴税款1000元。居民企业B询问其计算扣除租金支出时，是按合同约定的代扣代缴企业所得税后的金额9000元扣除还是按照未代扣前的10000元扣除？答：虽然B公司作为代扣代缴义务人代扣代缴1000元税款后向A公司支付的租金为9000元，但B公司向A公司的实际租金支出为10000元。根据现行企业所得税法第八条规定：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。 ”因此，如B公司发生的此笔租金支出10000元与取得收入有关，准予其在计算应纳税所得额时扣除。

第二，包税合同条款在法律上认定是无效的，则包税税金不可以在税前扣除。

如果包税税金缴纳是以非纳税义务人身份履行了纳税义务，并取得了完税凭证，则不能在所得税前扣除。比如说甲方供材的合同，如果甲方自己承担并取得了甲方为纳税义务人的完税证，包括个人所得税由单位缴纳并履行了相应的纳税义务，而不是以纳税人个人的名义纳税，即反算出纳税义务人税前收入标准进行处理的，则不能在所得税前扣除。

    2、包税合同税款的涉税风险规避

    关于包税税金要在税前扣除，必须要把合同的不含税收入还原为含税收入，再计征税款。

案例：

某张工程师是由某公司特聘请来的，要求税后工资收入40000元，那么企业所得税可以扣除多少?

税后收入=税前收入-【（税前收入—扣除费用）×税率－扣除数】

40000=税前收入-【（税前收入-3500）×30%-2755】

税前收入=51707元。

 

也就是说，发放张某的薪酬为税前51707元，这个数额才能在所得税前扣除。如果由公司承担11707个人所得税款，则这个个人所得税则不能在所得税前扣除。

 

 

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