一、经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，能否可以直接作为工程结算依据？

答：委托监理合同是指发包人将工程建设的部分管理权限授予监理单位，监理单位根据发包人的授权开展工作。监理的法律特征与委托代理相似，但还具有区别于委托代理的法律特征。具体讲，监理人与发包人之间是平等关系，是特殊的委托合同。“特殊”在于监理不仅要为发包人提供监理服务，维护发包人的合法权益，而且还有责任维护承包人的合法权益。监理工程师签认的工程量月报表属于书证，具备民事诉讼法意义上的证据效力，但不发生签证效力。虽然根据建设部《工程建设监理规定》第14条之规定，监理工程师不具有签认工程决算月报表的法定职责，但是在以下两种特殊情况下，监理工程师对施工月报表的签认行为发生签证效力：首先，合同之约定。如监理合同约定监理工程师具有签署工程月报表职责，此约定对承包人并不发生效力；只有在施工合同中有此约定，才对承包人发生签证效力。其次，交易之惯例。如施工过程中，监理工程师具有签认施工月报表的工作惯例。对签认的结果，各方当事人未提出异议，唯独对一份或几份签认结果不认可，应当认定此签认行为构成了表见代理行为，应当认定监理工程师对施工月报表的签认效力。

二、实际施工人在何种情况下有权以发包人为被告提起诉讼？

答：依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第2款之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于此条文的理解，需要从以下三个层面进行：首先，《解释》第二十六条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”在建筑市场上，实际施工人的合同相当人就是转包人或者违法分包人，合同相当人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第108条规定的案件受理条件，对此根本无须制定司法解释予以明确规定。《解释》第二十六条第1款予以明确的目的在于，提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼。其次，适用《解释》第二十六条第2款之规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。使用《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规没有使用过的“实际施工人”概念，本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。第三，不准许借用实际施工人名义，以适用《解释》第二十六条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。

三、对依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定招标投标程序之前，招标人即与投标人签订了建设工程施工合同，应当如何认定该合同的效力？

答：《招标投标法》第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。该规定对实现《招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量具有重要意义。相较而言，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重的违反。举轻以明重，应当认定当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该建设工程施工合同应为无效。

四、工程结算后，发包人欠付承包人工程款，承发包双方就如何偿还工程欠款签订《还款协议书》。施工主合同约定的仲裁条款是否适用于因履行《还款协议书》发生的纠纷案件？

答：《仲裁法》第十九条第1款规定，“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”上述法律规定充分体现仲裁条款在民事合同中具有独立性。工程结算后，施工合同双方对发包人欠付承包人工程价款数额达成一致，即工程欠款数额已成为一个定数。《还款协议书》是为履行施工主合同签订的，体现了工程结算的结果，其性质为补充协议，是对施工主合同的补充、细化。同时，《还款协议书》是对从签约到结算的前期履约行为作一了断，对后期确认欠款数额、还款时间、还款方式等内容作出约定；从《还款协议书》文义内容看，主要内容更像是借款合同，发包人主要义务按约定还钱，《还款协议书》具有独立性。据此，施工主合同约定的仲裁条款适用于因履行《还款补充协议》发生的纠纷案件。

五、发包人同承包人仅就欠付工程款约定了违约金支付方式，承包人是否还可以要求发包人在承担支付违约金责任之外支付欠付工程款的利息？

答：《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该规定是针对建设工程施工合同当事人之间关于利息问题争议的处理，应为当事人对欠付工程款并没有约定违约责任承担方式的适用；如果当事人在施工合同中已经约定逾期支付工程款所应承担的违约责任方式，则应优先适用该当事人之间的约定。因此，如果当事人在施工合同中明确约定了在承担利息之外还应赔偿损失或者承担其他违约责任的，则承包人在请求承担违约责任同时还请求支付相应约定的利息的，应当从其约定；相反，如果当事人仅仅约定承担违约责任的方式，而未约定支付欠付工程款利息的，则此时不应再按照《解释》第十七条规定承担支付利息的责任，即承包人无权在请求发包人承担违约责任之外，再请求发包人支付欠付工程款利息；对承包人的该请求，人民法院也不应支持。

  六、当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效？
　  答：根据《招标投标法》第四十五条第2款规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出以后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，第四十六条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。因此，违反上述规定签订的“黑”合同就不能作为当事人之间的依据。在审判实践中，往往将工程价款、工程质量和工程期限的变更认定为变更中标合同实质性内容。但是，协议变更合同也是法律赋予合同当事人的一项基本权利，比如，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更工期、工程价款的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。对于纠纷解决方式来说，是当事人针对可能产生的利益矛盾而预先选择的解决方式，尽管在中标合同中已经约定了特定的纠纷解决方式，但是当事人在补充合同中变更纠纷解决方式的，不应视为变更中标合同实质性内容，而应视为当事人所享有的变更合同的权利，人民法院应承认这种变更纠纷解决方式约定的效力。

  七、如何认定备案合同与未备案合同的内容发生实质性变化？

答：施工合同的内容主要包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款。工程质量，指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。工程价款，指发包人按照合同约定应当支付给承施工人为其施工建设的代价。如果备案和未备案的两份施工合同在施工质量、建设工期、计付价款等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的“黑合同”。

八、《解释》第二十一条规定的“备案的中标合同”应当如何理解?

答：“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。“备案的中标合同”应具备以下条件：一是应当招标的工程项目。《招标投标法》第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序，依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。《招标投标法》第四十五条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”。备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同，即备案的合同就是中标合同；如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同（中标合同）记载内容不一致，应以后者为准。

  九、建设施工合同的发包方能否以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？
　　答：建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违法该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同。在一方违法约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。

十、发包人在施工过程中对建设工程进行了重大变更，导致工程量发生了重大变化，当事人对于该部分工程款结算达不成一致的，是否应当参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款？
　　答：实践中，因设计变更、进度计划变更、施工条件变更或者发包方提出“新增工程”等工程变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的情况非常普遍。此时，如果发包人和承包人就如何结算工程价款达不成一致，根据《解释》第十六条第2款的规定，“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。注意此处的用词是“可以”而非“应当”。建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定，只要合同对于工程增加如何结算的约定是明确、具体的，根据增减工程的性质、标准可以适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，并不会因此而将导致当事人之间利益的显失公平，那么，原则上仍应参照合同约定结算工程价款。而在因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，或者原合同约定不明无法适用的情况下，则可根据《解释》第十六条第2款的规定，选择结算工程款的方式。

十一、建设工程施工合同无效后，发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议是否也应无效？
　　答：实务中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶工程款（即以房抵债）协议的情形较为常见。协议签订后，发包人又以建设工程施工合同未经法定招投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定为由，主张对方所签订的以房抵债协议亦应无效。对该以房抵债协议的效力如何认定，存在着两种不同的观点：第一种观点认为，以房抵债，属于施工合同的一部分，施工合同无效，以房抵债协议也无效；第二种观点认为，以房抵债，属双方意思表示一致，应承认其效力。我们倾向第二种观点是正确的。以房抵债协议的效力是否受施工合同无效的影响，应综合根据该协议的内容进行分析判定。从以房抵顶工程款的协议看，当事人约定的是用房屋（通常是在建房屋）抵顶已欠的工程款。根据相关司法解释的精神，不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，根据合同法第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之立法精神，应认定其效力。

（本文参照《民事审判指导与参考》整理而成）

 

返回